Das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf hat die Voraussetzungen und Anforderungen an die vergaberechtsfreie, so genannte horizontale Zusammenarbeit, weiter konkretisiert (Az.: Verg 25/18 vom 03.02.2021), nachdem der Europäische Gerichtshof (EuGH) bereits im vergangenen Jahr die Anforderungen an eine solche Zusammenarbeit festgelegt hat (Az.: C-796/18 vom 28.05.2020).
Der Entscheidung war eine Kooperationsvereinbarung zwischen dem Land Berlin und der Stadt Köln vorausgegangen, in der es um die Überlassung einer Leitstellensoftware ging. Die Software wurde zunächst nur für das Land Berlin entwickelt, das diese dann der Stadt Köln unentgeltlich zur Verfügung stellte. Sollte die Software im Rahmen der Nutzung durch eine der Parteien weiterentwickelt werden, sollte die Weiterentwicklung auch der jeweils anderen Partei kostenfrei zur Verfügung gestellt werden. Gegen diese Vereinbarung ging ein Konkurrent des ursprünglichen Softwareherstellers mit dem Argument vor, die Stadt hätte die Software ausschreiben müssen.
Das OLG gab der Stadt Recht und wies die sofortige Beschwerde zurück. Wie schon der EuGH festgestellt hatte, handelt es sich auch bei einer kostenfreien Überlassung einer Software und der gegebenenfalls weiteren Entwicklungsstufen um einen öffentlichen Auftrag, der grundsätzlich ausschreibungspflichtig ist. Liegen jedoch wie in diesem Fall die Voraussetzungen für eine horizontale Zusammenarbeit vor, muss kein Vergabeverfahren durchgeführt werden. Dabei muss jedoch beachtet werden, dass insbesondere den Anforderungen des Besserstellungsverbots Genüge getan wird. Dieses Verbot stellt ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der vergaberechtsfreien, kommunalen Kooperation dar. Danach dürfen keine privaten Unternehmen besser gestellt werden. Dieser Anforderung haben die kooperierenden Kommunen dergestalt entsprochen, indem sie bei zukünftigen Ausschreibungen zwecks Weiterentwicklung der Software alle hierfür erforderlichen Quellcodes bereit stellen sowie die Angebotsfrist entsprechend länger einplanen, um auch anderen Softwareentwicklern die Beteiligung an dem Vergabeverfahren zu ermöglichen. „Die Entscheidung zeigt deutlich, dass ein öffentlicher Auftrag auch bei einer scheinbar kostenfreien Überlassung vorliegen kann und konkretisiert damit nochmals die Grenzen der vergaberechtsfreien Kooperation zwischen Kommunen“, kommentiert Rechtsanwalt Janko Geßner. Nach Auffassung von Rechtsanwalt Philipp Buslowicz müssen die Kooperationspartner bei einer solchen Vereinbarung immer die mittelbaren Auswirkungen prüfen, um auch einen Verstoß gegen das Besserstellungsverbot auszuschließen.
Ansprechpartner für alle Fragen des Vergabe- und privaten Baurechts in unserer Praxis sind Rechtsanwalt Janko Geßner, Rechtsanwältin Madeleine Riemer, Rechtsanwältin Dr. Janett Wölkerling, M. mel. und Rechtsanwalt Philipp Buslowicz, LL.M..
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