BVerwG: Rechtsschutz auch bei Dienstpostenkonkurrenz

Mit einem jüngst veröffentlichten Beschluss hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) in Leipzig den Eilrechtsschutz auch für Fälle der sogenannten Dienstpostenkonkurrenz bestätigt (Az.: 2 VR 1.16). Auf Antrag eines unterlegenen Beamten untersagte das Gericht dem Dienstherrn, den ausgeschriebenen Dienstposten mit dem ausgewählten rangniedrigeren Beamten zu besetzen. Es knüpfte damit an frühere Entscheidungen an, wonach die Besetzung von Dienstposten grundsätzlich nicht in Eilverfahren gerichtlich überprüft werden kann – dies sei nur möglich, wenn die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens für den eingesetzten Beamten „Vorwirkungen“ für eine spätere Beförderung entfaltet. Dies gilt beispielsweise für einen so genannten „Beförderungsdienstposten“, auf dem ein Beamter die für eine spätere Beförderung laufbahnrechtlich erforderliche Erprobung absolvieren kann. Denn der nicht berücksichtigte Beamte bleibt dann auch bei der späteren Beförderungsauswahl außen vor, weil ihm diese Bewährung fehlt. Auch in der Sache hielt das Bundesverwaltungsgericht die Auswahlentscheidung und die ihr zugrundeliegende dienstliche Beurteilung für rechtswidrig. Bis zu einer ermessensfehlerfreien Auswahlentscheidung müsse der umstrittene Dienstposten freigehalten werden, stellte das Gericht fest.

„Mit dem Verweis auf die bisherige Rechtsprechung stellt sich das BVerwG den Oberverwaltungsgerichten entgegen, die seit einigen Monaten Eilanträge in vergleichbaren Auswahlstreitigkeiten um Beförderungsdienstposten als unzulässig abgelehnt hatten“, sagt Prof. Dr. Klaus Herrmann, der sowohl Dienststellen auf Bundes- und Landesebene als auch unterlegene und ausgewählte Beamte vertritt. „Tatsächlich formuliert das BVerwG viel höhere Anforderungen an die Zurückweisung der Eilanträge um Beförderungsdienstposten, als sie bisher von den Verwaltungsgerichten vermutet worden sind.“ Neben den Oberverwaltungsgerichten Magdeburg, Saarlouis und Berlin-Brandenburg hatten auch die Verwaltungsgerichtshöfe Mannheim und München einen früheren Beschluss des BVerwG (Az.: 2 VR 2.15) so verstanden, dass bei der Dienstpostenkonkurrenz grundsätzlich kein Eilrechtsschutz mehr möglich sei. In diesem Beschluss hatte es angedeutet, dass der „Bewährungsvorsprung“, den der ausgewählte Bewerber durch die Erprobung auf einem Beförderungsdienstposten erwerbe, bei der Beförderungsauswahlentscheidung ausgeblendet werden müsse, wenn der Dienstpostenübertragung keine oder eine rechtswidrige Auswahlentscheidung zugrunde lag. Erstmals wurde dabei die “fiktive Fortschreibung” dienstlicher Beurteilungen erwähnt, mit der eine solche Bewährung auf dem höherwertigen Dienstposten ausgeblendet werden könne.

In seinem aktuellen Beschluss fordert das BVerwG nun eine genauere Prüfung dieser fiktiven Fortschreibungen ein. Der Bewährungsvorsprung dürfe nur ausgeblendet werden, wenn dies durch Beurteilungsrichtlinien, durch entsprechende Festlegungen in der Stellenausschreibung oder konkret durch Zusagen gegenüber den nicht ausgewählten Bewerbern vorbehalten bleibe. Ebenso wie im jetzt entschiedenen Rechtsstreit wurde in keiner der zurückliegenden Gerichtsentscheidungen auf derartige Einschränkungen geachtet. Nach Auffassung von Herrmann wirkt sich die Klarstellung aus Leipzig deshalb auch auf Fälle in der Vergangenheit aus: „Die Dienststellen, die zwischenzeitlich Beförderungsdienstposten besetzt haben, müssten die unterlegenen Bewerber aus der Dienstpostenbesetzung von der bevorstehenden Beförderung erneut unterrichten.  Andernfalls riskieren sie die gerichtliche Aufhebung der Ernennung des erfolgreich erprobten Beamten.“ Welche Risiken mit der Ausblendung des Bewährungsvorsprungs für zukünftige Auswahlentscheidungen verbunden sind, erläutert Herrmann auch in einem Fachaufsatz für die Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ Heft 3/2017, S. 105).

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